Caso (Direitos Reais)

Aline é proprietária de uma pequena casa situada na cidade de São Paulo, residindo no imóvel há cerca de 5 anos, em terreno constituído pela acessão e por um pequeno pomar. Pouco antes de iniciar obras no imóvel, Aline precisou fazer uma viagem de emergência para o interior de Minas Gerais, a fim de auxiliar sua mãe que se encontrava gravemente doente, com previsão de retornar dois meses depois a São Paulo. Aline comentou a viagem com vários vizinhos, dentre os quais, João Paulo, Nice, Marcos e Alexandre, pedindo que “olhassem” o imóvel no período.

 

Ao retornar da viagem, Aline encontrou o imóvel ocupado por João Paulo e Nice, que nele ingressaram para fixar moradia, acreditando que Aline não retornaria a São Paulo. No período, João Paulo e Nice danificaram o telhado da casa ao instalar uma antena “pirata” de televisão a cabo, o que, devido às fortes chuvas que caíram sobre a cidade, provocou graves infiltrações no imóvel, gerando um dano estimado em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Além disso, os ocupantes vêm colhendo e vendendo boa parte da produção de laranjas do pomar, causando um prejuízo estimado em R$ 19.000,00 (dezenove mil reais) até a data em que Aline, 15 dias após tomar ciência do ocorrido, procura você, como advogado. 

 

Na qualidade de advogado(a) de Aline, elabore a peça processual cabível voltada a permitir a retomada do imóvel e a composição dos danos sofridos no bem.

 

"Para equacionar a judicialização da saúde no Brasil" (Indicação de artigo)

Edição: 

 Revista DIREITO GV 34

Autor: 

 Octávio Luiz Motta Ferraz

Resumo (abstract): 

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) deu um passo na direção correta para o equacionamento da chamada “judicialização da saúde pública” no Brasil (ações judiciais que demandam medicamentos, tratamentos e outros benefícios de saúde contra o Estado com fundamento no direito à saúde reconhecido na Constituição Federal). A tese firmada no Recurso Extraordinário (RE) n. 657.718, sobre medicamentos experimentais e sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), representou seguramente um avanço em relação à jurisprudência anterior. Decisão talvez ainda mais importante, porém, será a do Recurso Extraordinário n. 566.471, sobre os chamados “medicamentos de alto custo”, cujo julgamento será retomado em breve (até o momento três ministros já proferiram voto). Uma tese adequada nesse segundo RE poderá complementar a primeira de modo a dar uma solução praticamente definitiva ao problema da judicialização da saúde pública no Brasil. Este artigo analisa a decisão do RE n. 657.718 e os votos até aqui proferidos no RE n. 566.471, sugerindo ajustes importantes na tese a ser firmada nesse último, sem os quais, a meu ver, a oportunidade de se equacionar a judicialização da saúde no Brasil poderá ser desperdiçada.

Artigo completo AQUI

Reforma administrativa e estabilidade do servidor público

Nos últimos dias tomou o noticiário a proposta de reforma administrativa enviada pelo Governo Federal ao Congresso Nacional. E um dos temas mais falados diz respeito à alteração na estabilidade de certas categorias de servidores públicos.

Atualmente, a estabilidade está prevista no art. 41 da Constituição Federal de 1988,  que é conquistada desde que o servidor cumpra regularmente seu estágio probatório (três anos) e seja, ao final dele, aprovado em avaliação especial de desempenho por comissão constituída para essa finalidade.

Logo, a estabilidade se trata de um direito do servidor público nomeado em virtude de concurso público para cargo de provimento efetivo. Trata-se de garantia de permanência no cargo público, de modo que o servidor não estará sujeito a interferências políticas ou perseguições. Logo, a estabilidade garante autonomia para o exercício da função.

Isso não quer dizer, necessariamente, que o servidor estável jamais perderá o cargo, mito esse muitas vezes fomentado pelo imaginário popular e pelos defensores da reforma. Isso porque mesmo o servidor público estável poderá perder o cargo nas hipóteses elencadas na Constituição Federal, que são:

- em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

- por demissão, desde que submetido a processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

- em razão de reprovação em procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa;

- e, excepcionalmente, para redução de despesas com pessoal, na forma do art. 169, §4º, CF/1988.

Veja que atualmente são contempladas hipóteses capazes de bem aferir o desempenho do servidor, mas que, por vezes, no cotidiano, não cumprem o papel desejado pelo constituinte. 

A reforma administrativa é, sim, necessária e, evidentemente, não atinge os servidores que já ocupam seus cargos em virtude de concurso. Mas devemos ficar atentos para que os direitos e garantias fundamentais desses profissionais não sejam severamente prejudicados de modo a desincentivar os futuros candidatos a ingresso no serviço público. Lembremos que a estabilidade não se trata de regalia ou privilégio excessivo, mas de garantia de autonomia para quem seriamente exerce seu cargo, de modo a não sofrer ingerências indevidas em sua atividade.

Direito das Minorias (Eduardo Appio)

A obra de Eduardo Appio (Direito das Minorias, Editora Revista dos Tribunais) é fundamental para a compreensão da jurisdição constitucional. O estudo tem como fundo os diversos “cases” da Suprema Corte americana, que fundamentaram a expansão do Poder Judiciário em diversas democracias, como “Roe vs. Wade”, “Brown vs. Board Of Education”, “Marbury vs. Madison”, dentre outros.

Além disso, a obra dedica um capítulo inteiro ao estudo do direito de igualdade (“equal protection clause”), base para se falar em direitos das minorias e ações afirmativas.

Por fim, trata de forma aprofundada da teoria da interpretação constitucional, a fim de estabelecer um ponto de legitimidade para a intervenção do Poder Judiciário no reconhecimento de direitos.

Vale muito a leitura! Bons estudos!

Breves considerações sobre o jusnaturalismo

"A liberdade guiando o povo", de Eugène Delacroix (1830)

Ao se estudar os direitos fundamentais, é indispensável que se busque na história e na própria filosofia do direito e política a sua origem. Um lugar comum do qual se pode extrair a origem dos direitos fundamentais é o surgimento dos direitos naturais e das doutrinas jusnaturalistas^[1].

A ideia de um direito natural nos remete a um conjunto de normas não positivadas que transcendem o tempo e são imanentes à natureza humana. Na antiguidade clássica, Cícero[2]  assim se manifestou acerca da existência de um direito natural:

“A razão reta, conforme a natureza, gravada em todos os corações, imutável, eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem (...). Essa lei não pode ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada; não podemos ser isentos de seu cumprimento pelo povo nem pelo senado (...). Não é uma lei em Roma e outra em Atenas, - uma antes e outra depois, mas uma, sempiterna e imutável, entre todos os povos e em todos os tempos; uno será sempre o seu imperador e mestre, que é deus, seu inventor, sancionador e publicador, não podendo o homem desconhecê-la sem renegar a si mesmo...”

        

Por razões didáticas, pode-se se dividir o jusnaturalismo em duas fases^[3]. Primeiramente, com suporte nas doutrinas filosóficas de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, o direito natural era a incorporação, pelos homens, das leis superiores. Como ensina Bittar (2005, p. 227), fica claro nas concepções de ambos que a lei superior (a divina, para Santo Agostinho, e a eterna, para Santo Tomás de Aquino) emana de uma força sobre-humana, qual seja: Deus.

Hugo Grócio - pintado por Michiel Jansz van Mierevelt, 1631 (Wikipedia)

Rompendo com a ideia de origem divina do Direito Natural, o que Bittar considera uma verdadeira “revolução copernicana na esfera do Direito”[4], Hugo Grócio vem dizer que “o princípio último de todas as coisas não seria mais Deus, nem a natureza, mas a razão”. Nota-se, assim, que a figura divina não mais era o fundamento e a última justificação das normas jurídicas, deixando o pensamento humano de ser teocêntrico para atingir uma concepção antropocêntrica^[5].

Para Kaufmann[6], o direito natural da modernidade apenas podia ser um direito natural secularizado, baseado na máxima de que um tal direito teria de valer mesmo na hipótese de Deus não existir.  Essa nova concepção, segundo Bittar (op. cit., p. 228.), “prepara as bases intelectuais da Revolução Francesa (1789), que rompe, de modo definitivo e prático, com a teocracia e afirma, categoricamente, os direitos naturais”.

 Pode-se dizer, então, que a Escola de Direito Natural e das Gentes formulou o pensamento Iluminista surgido no século XVIII e cuidou também da criação de um denominado jusnaturalismo racionalista, imortalizado nos documentos de liberdade (FERREIRA FILHO, op. cit., p. 10-11).

Se, inicialmente, alguns direitos compreendidos como naturais integraram os textos das primeiras declarações, por herança histórica, conveniência ou necessidade, os mesmos foram reproduzidos nas Constituições de países atualmente intitulados democráticos, tais como o Brasil. Tal conclusão pode ser extraída pela simples análise do texto constitucional, haja vista que a mera positivação da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado implica na confluência entre a Ética e o Direito^[7], remetendo às doutrinas exsurgentes no Século das Luzes. Acerca da compreensão do jusnaturalismo e da inserção nos textos constitucionais de “normas” oriundas do direito natural, Sarlet ensina que

“da concepção jusnaturalista remanesce, sem dúvida, a constatação de que uma Constituição que – de forma direta ou indireta – consagra a idéia da dignidade da pessoa humana justamente parte do pressuposto de que o homem, em virtude tão-somente de sua condição biológica humana e independentemente de qualquer outra circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado.”[8]

Portanto, a positivação de direitos fundamentais foi responsável por trazer ao âmbito constitucional direitos antes vistos como de índole natural, cuja finalidade precípua era assegurar e promover, sobretudo, a dignidade da pessoa humana, mas não sob a forma posta pelo Estado, e sim já concebida pelo homem, ou por ser inerente à sua natureza, ou por decorrer da própria experiência humana absorvida pela razão.

Cumpre afirmar, assim, que os direitos naturais marcam, de certo modo, a irredutibilidade do ser humano, visto como um fim em si mesmo, concebendo valores irrenunciáveis agregados à sua natureza. E a sua incorporação pelos Estados reafirma essa noção, de modo que suas funções devem se convergir pela proteção do indivíduo e pela promoção de sua dignidade.

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[1] Para um estudo do percurso histórico do direito natural e da filosofia do direito, ver KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de António Ulisses Cortês. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2004, p. 29-57. Sobre as doutrinas jusnaturalistas, conferir BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do direito. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 227-236.

[2] Citado por BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 320.

[3] João Maurício Adeodato, por sua vez, salienta que, à semelhança do que ocorre no âmbito do juspositivismo, entre os jusnaturalistas há diferenças inconciliáveis sobre em que consistiria essa então denominada “natureza” suprapositiva. Didaticamente o autor enumera quatro grandes correntes jusnaturalistas: teológica, antropológica, democrática e de conteúdo variável. (ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 189)

[4] BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do direito. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 228

[5] Conforme Manoel Gonçalves Ferreira Filho, deve-se a Hugo Grócio a laicização do direito natural. Nas palavras do autor, “o jurista holandês entende decorrerem da natureza humana determinados direitos. Estes, portanto, não são criados, muitos menos outorgados pelo legislador. Tais direitos são identificados pela ‘reta razão’ que a eles chega, avaliando a ‘conveniência ou inconveniência’ dos mesmos em face da natureza razoável e sociável do ser humano” (Direitos humanos fundamentais. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 10). Neste mesmo sentido, afirma Barroso (op. cit., p.321, nota 33) que “o surgimento do jusnaturalismo moderno é usualmente associado à doutrina de Hugo Grócio (1583-1645), exposta em sua obra clássica De iure belli ac pacis, de 1625, considerada, também, precursora do direito internacional. Ao difundir a idéia de direito natural como aquele que poderia ser reconhecido como válido por todos os povos, porque fundado na razão, Grócio desvincula-o não só da vontade de Deus, como de sua própria existência”.

[6] KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de António Ulisses Cortês. Fundação Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2004, p. 37.

[7] Como se observará no decorrer deste trabalho, a reaproximação da Ética ao Direito é uma das  mais importantes conquistas do direito contemporâneo, porquanto marca, precisamente, a superação do positivismo jurídico, lançando-se rumo ao pós-positivismo.         

[8] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 103.

Sobre substancialismo e procedimentalismo

            O papel do Poder Judiciário tem se modificado, sobretudo desde meados do século XX. Dentre as inúmeras discussões e interpretações para entender e definir o papel desse poder (e da própria Constituição) nas democracias contemporâneas, existem as que tratam das teorias susbtancialistas e procedimentalistas.

            Para Ana Paula de Barcellos (In: Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 240, p. 87-88, abr./jun. 2005), o substancialismo

“sustenta que cabe à Constituição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Essa primeira concepção pode ser descrita, por simplicidade, como substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto, sustenta que apenas cabe à Constituição garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento, histórico, a definição de seus valores e de suas opções políticas. Nenhuma geração poderia impor à seguinte suas próprias convicções materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituição pode ser designada de procedimentalismo.”

                       Já Lenio Luiz Streck (In: Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.p. 141) sustenta que

“a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. Coloca, pois, em xeque, o princípio da maioria, em favor da maioria fundante e constituinte da comunidade política.”

            O que se nota é uma diferenciação clara sobre o papel que a Constituição Federal deve assumir em determinado ordenamento jurídico, o que causa reflexos na própria atuação do Poder Judiciário, eis que cabe a ele assegurar a efetividade desse ordenamento, caso violado.  Pode-se dizer que a corrente procedimentalista privilegia as regras do jogo democrático, no sentido de que pressupõe uma esfera pública bem formada, na qual seus atores desfrutam de iguais condições de participação. Advoga, então, a tese de que cabe ao Judiciário assegurar que essas regras procedimentais sejam cumpridas.

            Já a corrente substancialista parece dar mais força ao Judiciário, pois coloca também em suas mãos a tarefa de assegurar direitos, inclusive e, sobretudo, os fundamentais. Mas é claro que algumas questões se tornam sensíveis quando passamos a analisar a realidade. Isso porque verificamos muitas vezes o exercício da jurisdição de modo ativista, aqui entendido como uma patologia da atividade jurisdicional, isto é, como um posicionamento voluntarista e casuísta, capaz de colocar em xeque a legitimidade do Poder Judiciário.

            Logo, muito mais do que definir se e qual das correntes podemos verificar no Brasil, precisamos é investigar e delimitar o núcleo legítimo de atuação do Poder Judiciário, assunto para o qual dedicaremos outra coluna deste Blog.

Sobre Judicialização da Política, leia AQUI.

Nairo Lopes

Crime de dispensa ilegal de licitação exige prova de dolo e de dano ao erário | STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendeu que para a configuração do crime de dispensar ou declarar a inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (artigo 89 da Lei 8.666/1993) é preciso haver a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à administração pública.

Assentou-se que os tipos penais previstos na Lei 8.666/1993 não têm por objetivo criminalizar a mera inobservância de formalidades legais para a contratação com o poder público, mas, sim, o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública, nas palavras do Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca.

A decisão foi proferida no Recurso em Habeas Corpus nº 124871/PR (2020/0058215-4)

Produção da norma (de decisão) no Direito | Eros Grau

Um dos temas centrais da hermenêutica jurídica é a discussão em torno do poder criativo do intérprete. Dentre outras abordagens, a que considero mais importante é a que trata da norma como resultado da interpretação. Daí nasce a equação "fatos + texto = norma".

Grosso modo, trata-se da ideia de que o Direito somente pode ser produzido diante do caso concreto, tendo como início o mundo dos fatos a partir dos quais o intérprete atribuirá sentido ao texto de lei. Também por isso se conclui que não é possível separar interpretação de aplicação, já que a aquela somente se completa ou acontece diante de um caso concreto. Na sequência, a questão tratada por Eros Grau, segundo o qual

"a norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no texto. Mas ela se encontra assim nele involucrada apenas parcialmente, porque os fatos também a determinam (..) a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos textuais que se desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser). Interpreta-se também o caso, necessariamente, além dos textos e da realidade – no momento histórico no qual se opera a interpretação – em cujo texto serão eles aplicados” (GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 32). 

“A interpretação do direito é atividade voltada ao discernimento de enunciados semânticos veiculados por preceitos (disposições, textos). O intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, o intérprete produz a norma.” (GRAU, Eros, Quem tem medo dos juízes (na democracia)? Justiça e Democracia. Revista trimestral de informação e debates. n. 1. p. 101-111. Primeiro Semestre de 1996, p. 102). 

Indicação de leitura: Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, de Lenio Luiz Streck

Considero essa a grande obra sobre hermenêutica jurídica no Brasil. Claro que temos clássicos, como o Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito), porém, são abordagens diferentes. Arriscaria dizer que a obra de Lenio Streck é o grande marco para a compreensão do Direito na atualidade, sobretudo a partir da visão constitucionalizante a ser dada à Jurisdição. 

A obra possui como marco teórico-filosófico a Filosofia da Linguagem, tratando detalhadamente do denominado giro linguístico, passando por Wittgenstein e, principalmente, por Heidegger e Gadamer. Dentre outras coisas, a obra fala da revisão das metafísicas (clássica e moderna) e da superação do esquema sujeito-objeto. Em outros termos, a obra propõe severa análise sobre a filosofia da consciência (o objeto é aquilo que o sujeito diz que é) e de como ela ainda está presente no Direito atual, sobretudo, na forma de decisão dos tribunais. 

Nesse particular, traça a diferença essencial entre o que é o Texto e o que é a Norma, definindo esta como o resultado de interpretação do texto e compreendendo que, ainda que os juízes possuam naturalmente a capacidade de “dizer o Direito” a partir da interpretação, não lhes seria dado dizer “qualquer coisa sobre qualquer coisa” (cap. 12). Vale a leitura.

Indicação de leitura: Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, de Eduardo Cambi

Inicio hoje uma sequência de breves comentários sobre obras jurídicas que mudaram meu pensamento sobre o Direito. A monografia de Eduardo Cambi (edição de 2009) é uma das mais notáveis ao tratar do papel da Constituição no Estado Democrático de Direito, sob o que se passou a denominar “neoconstitucionalismo” (uma expressão deveras criticável). 
Porém, a obra não se limita a trazer os matizes desse novo Direito Constitucional, mas trata de um dos temas mais recorrentes (ainda) da atualidade, que é a expansão da jurisdição (constitucional) e a legitimidade dos juízes na Democracia. 
Tudo acontece a partir de uma sofisticada visão da Teoria Geral do Direito e, consequentemente, da própria hermenêutica jurídica. A obra se compõe de seis profundos capítulos: Neoconstitucionalismo; Direito e Constituição; Neopositivismo; Expansão da jurisdição constitucional; Críticas à expansão da jurisdição constitucional; e Generalização dos direitos fundamentais. Vale a leitura!