Enciclopédia de Antropologia - USP

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O que é Positivismo, afinal? E qual Positivismo? Por Lênio Streck (Novos Estudos Jurídicos, v. 23, n. 3, 2018)

René Magritte

Resumo

Eros Roberto Grau publicou contundente artigo no jornal O Estado de São Paulo, em maio de 2018, “em defesa do positivismo jurídico”. O ponto é que positivismo não é “aplicar a letra ‘fria’ [sic] da lei”. Talvez já tenha sido quando, na França, a Escola da Exegese, baseada em Montesquieu dizia que o juiz era a bouche de la loi. Desde então, o juiz mudou, a lei mudou, a França mudou, o Brasil mudou, o mundo mudou. Logo, mudou o positivismo também. Positivismo é muito mais do que aquilo que foi a sua formulação original: o legalismo.  O professor e ex-ministro Eros Roberto Grau acerta no início, quando liga ao positivismo uma ideia de separação entre concepções — talvez, para os positivistas, conceitos —, sejam elas(es) meramente pessoais, subjetivas(os), ou não, de justiça e direito positivo. Essa ideia pode ser vista na clássica formulação de John Austin, pai da jurisprudência analítica.

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A política pública de medicamentos e sua judicialização, por Nairo Lopes e Lincoln Frias

Artigo publicado no periódico Caderno de Estudos Interdisciplinares (v.1, n.1, 2014, 27-41)
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Resumo

O direito à saúde é um direito de grande importância no sistema de seguridade social brasileiro, devendo ser garantido por políticas econômicas e sociais. Apesar disso, muitas necessidades de saúde não encontram amparo nas prestações fornecidas pelo Estado, surgindo a necessidade dos cidadãos recorrerem à justiça para vê-las satisfeitas, o fenômeno conhecido como “judicialização das políticas de saúde”. Quando tribunais passam a dizer a quais prestações na área da saúde as pessoas têm direito, os parâmetros de decisão utilizados podem destoar dos adotados nas instâncias políticas (executivo e legislativo). O presente artigo analisa a judicialização do direito à saúde considerando as diretrizes que regem o Sistema Único de Saúde e a organização institucional da política de fornecimento de medicamentos. Utiliza a metodologia descritiva baseada na análise de conceitos. Conclui-se que a judicialização do direito à saúde é um problema que envolve diversas arenas de decisão e áreas de conhecimento, dessa maneira, boas decisões requerem canais de diálogo bem formados, de modo a resguardar a efetividade desse direito social de maneira financeiramente sustentável e de acordo com os princípios que regem o sistema de saúde.

A relação "texto e norma" e a alografia do Direito, por Lenio Streck (NEJ, v. 19, n. 1)

Confira o texto completo AQUI.

Resumo: O direito sofre uma crise paradigmática, marcada pela tomada do sentido do que é interpretar por um senso comum teórico (Warat) ocultador. As viragens realizadas pela filosofia nos últimos séculos não podem ficar de fora do modo como observamos o direito, tornando obrigatória uma nova leitura sobre a relação entre texto e norma. Se para a dogmática jurídica ambos os termos estão “colados”, a partir da recepção da filosofia de Gadamer por Friedrich Müller, mostramos que ambos são na verdade duas faces de um fenômeno, como Heidegger mostrou, na filosofia, a diferença entre ser e ente. Somente assim é que entendemos possível a superação do exegetismo e do voluntarismo na dogmática jurídica atual, refém de uma falta de filosofia que mantém a teoria do direito presa entre estes dois paradigmas.

Artigo: O “CARTESIANISMO PROCESSUAL” EM TERRAE BRASILIS: A FILOSOFIA E O PROCESSO EM TEMPOS DE PROTAGONISMO JUDICIAL

Artigo de Lenio Streck, Rafael Tomaz de Oliveira e André Karam Trindade, Revista Novos Estudos Jurídicos, v. 18, n. 1

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O que é a judicialização da política, por Nairo Lopes

Na arena pública e institucional contemporânea, o Poder Judiciário tem aparecido com destacado papel. Seja em países onde predomina o direito baseado em costumes e em decisões judiciais (common law), seja em países onde prevalece e se valoriza o direito legislado (civil law), a ênfase no papel do juiz ocupa o debate nas principais democracias do mundo (TASSINARI, 2013; VIANNA, 2013).

            À época do surgimento do liberalismo o parlamento era o detentor da vontade geral do povo. Já sob as políticas do welfare state, o Poder Executivo era o condutor da satisfação dos direitos sociais. Recentemente, na segunda metade do século XX, o Poder Judiciário assume o importante papel de guardião dos direitos então reconhecidos nas constituições democráticas (STRECK, 2011; SANTOS, 2011). Atualmente, é também crescente o interesse da sociedade por seus direitos e por questões discutidas e decididas no Judiciário. E o motivo para isso parte tanto do campo institucional quanto da própria sociedade.

            De um lado, busca-se cada vez mais levar às pessoas o conhecimento de julgamentos e decisões importantes do país, por exemplo, por meio da veiculação das sessões do Supremo Tribunal Federal (STF), ou mesmo em sua reprodução a partir dos meios de comunicação. De outro lado, a sociedade está mais consciente de seus direitos, seja por uma incipiente preocupação por questões ligadas à “corrupção” e ao exercício do poder (o que abrange uma ampla gama de condutas criminosas e antiéticas), seja por problemas que afetam, diária e diretamente, a vida de cada pessoa, como questões ligadas a relações de consumo, direitos de minorias, reconhecimento de novos direitos, problemas de acesso às políticas públicas etc. (BARROSO, 2009). Para Boaventura de Sousa Santos (2011), esses fatos refletem a consciência dos cidadãos de que os processos de mudança constitucional lhes deram importantes direitos, passando a enxergar nos tribunais um instrumento para incluir no contrato social as suas reivindicações.

            Nesse contexto, destaca-se o papel do juiz e dos tribunais em diversos aspectos da vida social e política, o que representa processos complexos de mudanças institucionais na relação entre os poderes. Barroso (2009) afirma que houve uma ascensão institucional do Poder Judiciário, que levou os juízes a deixarem de compor um departamento técnico especializado, passando a desempenhar papeis políticos, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo. Mas a que isso se deve? Por que o direito e as instituições judiciais hoje expandiram seu horizonte e influenciam (ou mesmo assumem) a tomada de decisões sobre temas que, clássica e tradicionalmente, não lhe eram habituais?

            Este texto não pretende traçar o longo percurso histórico que culminou na presença do Judiciário na política, mas apontará alguns motivos para isso ter ocorrido. No Brasil, por exemplo, durante boa parte do século passado o Estado preocupou-se com a regulamentação do Executivo e sua burocracia, incluindo o Judiciário como parte de seu aparato. Além disso, o Estado desenvolvimentista dos anos 1950-1960 não via os tribunais como parte das estratégias para superação do subdesenvolvimento (SANTOS, 2011).

            Somente após o término dos regimes ditatoriais no final do século XX o Judiciário alcançou proeminência, que se manifestou em três campos: na garantia de direitos, no controle da legalidade e dos abusos do poder e na judicialização da política. De um modo geral, isso ocorre após o declínio do Estado intervencionista, seja de feição desenvolvimentista, seja o relacionado às políticas de welfare na Europa.

            Em consequência, dois polos de proteção de direitos incorporam-se ao Judiciário: o primeiro, relacionado às regras de mercado e aos contratos/negócios privados, que exigem rapidez, eficácia, segurança e estabilidade nas decisões judiciais; o segundo está relacionado à garantia dos direitos sociais e econômicos não cumpridos pelas instâncias políticas, polo este no qual reside o fenômeno da judicialização da política.

            Além disso, existe o fato de, no Brasil, a Constituição de 1988 ter contribuído para o protagonismo do Judiciário, acompanhando as mudanças que já vinham sendo observadas em muitas democracias pelo mundo (VIANNA et al., 2007; SANTOS, 2011; MOTTA, 2012; STRECK, 2011). Fatores constitucionais diversos podem ter contribuído para a ampliação dos objetos de decisão dos tribunais, podendo ser destacados alguns: o extenso catálogo de direitos fundamentais; a ampliação do acesso à justiça, seja por meio das instituições de representação de classes, seja pela institucionalização da Defensoria Pública e do Ministério Público; por mudanças da própria teoria do direito e da jurisprudência; e o combate à corrupção pelo (no) Judiciário.

            O debate em torno da judicialização pode se dar de duas formas: (i) normativamente, ao analisarem-se questões como a supremacia da Constituição (constitucionalismo) sobre os atos do parlamento e do executivo (democracia); e (ii) analiticamente, cuja abordagem se preocupa com o ambiente político-institucional e com a avaliação do processo de judicialização da política e das relações sociais (CARVALHO, 2004). Este texto se preocupa predominantemente com o segundo núcleo de discussões, embora não desconsidere por completo a primeira forma.

            A definição ou a conceituação da judicialização da política e das relações sociais (ou somente judicialização) pode variar no tempo e no espaço. De um modo geral, esse fenômeno reflete as novas demandas por direitos e compreende também as intervenções judiciais na política em países democráticos. Ela tem sido estudada por pesquisadores de todo o mundo, inclusive levando em conta as peculiaridades de cada país (TATE, 1994; TATE; VALLINDER, 1995; HIRSCHL, 2006).

            A principal - e controvertida (KOERNER et al., 2011) - referência em teoria política é a obra organizada por Tate e Vallinder (1995), denominada The Global Expansion of Judicial Power. No Brasil, a obra é referência para diversos trabalhos sobre a judicialização da política (CARVALHO, 2004; VERONESE, 2009; NUNES, 2011; VIANNA, 2013; AVRITZER, 2013). A definição que se extrai do estudo é de que a judicialização é uma atuação do Poder Judiciário com a finalidade de rever a decisão de um poder político tomando como base a Constituição. Pode também significar a transferência das decisões do Legislativo/Executivo para o Judiciário, bem como a expansão dos métodos de decisão judiciais para instâncias não judiciais. Pode ser também identificada com o “poder de veto” que o Judiciário exerceria de forma contramajoritária, atendendo aos interesses de grupos minoritários (NUNES, 2011; APPIO, 2008).  Interpretando a obra de Tate e Vallinder (1994), Maciel e Koerner (2002) destacam que a judicialização indica que os juízes prefiram participar da policy-making em vez de deixá-la a critério de políticos e administradores.

            Tate e Vallinder elencam algumas causas para a judicialização ou o maior uso dos tribunais que podem ser trazidos também para o contexto brasileiro: a expansão democrática, a separação de poderes, a política em prol de direitos de minorias, uso dos tribunais por grupos de interesse ou por oposições políticas, partidos políticos e coalizões governamentais fracas, a percepção negativa pela sociedade em matéria de políticas públicas, dentre outras.

            Relacionar a judicialização da política somente com as decisões judiciais que interferem de algum modo na política não parece totalmente correto ou claro para Koerner et al. (2011), que observam que esse tipo de interferência já acontecia nas monarquias europeias, à época da Revolução Francesa, quando juízes eram ativos participantes das “intrigas palacianas” (KOERNER et al., 2011, p. 33). Logo, a judicialização nada teria de novidade e por isso a relação entre direito e política que se dá no processo de judicialização deveria ser mais bem trabalhada. Da mesma forma, em países que possuem o denominado controle de constitucionalidade das leis[1] (CARVALHO, 2007) é natural que haja tal tensão, o que no Brasil ocorre desde a primeira Constituição republicana, de 1891.

            Hirschl (2006) refere-se à judicialização a partir da abordagem de transferência de poder das instituições representativas para as judiciárias, cuja origem estaria na transição (constitucional e democrática) ocorrida em diversos países que passaram por regimes autoritários do século passado. Cada vez mais os tribunais são utilizados para tomar decisões difíceis (hard cases), relacionadas a dilemas morais fundamentais e questões de política pública.

            Nesse contexto, a judicialização pode ocorrer de três formas. No nível mais abstrato, a judicialização refere-se à disseminação do discurso jurídico e normativo, de seus jargões, regras e processos na esfera política e nos fóruns de elaboração de políticas públicas. Questões de direito passam a incorporar o vocabulário da sociedade e de instituições não diretamente ligadas a assuntos jurídicos. Hirschl denomina isso de “judicialização das relações sociais”. É importantes destacar que, em outros termos, Vianna et al. (1999) referem-se à judicialização das relações sociais ao observarem a regulação da sociabilidade e das práticas sociais pelo direito. Em linhas gerais, trata-se da invasão do discurso jurídico e suas práticas em áreas de interesse muitas vezes privadas, como contratos, relações de gênero nas famílias, proteção da criança e do adolescente em situação de risco, casos de violência contra a mulher, dentre outros.

            Retornando à segunda forma de se verificar a judicialização, ela ocorre com a finalidade de proteger direitos fundamentais (de liberdade e igualdade) dos cidadãos, influenciando diretamente os trâmites gerenciais, ao buscar também a garantia, em relação às políticas públicas, ao procedimento justo, à igualdade de oportunidades, à transparência etc. Esse tipo de judicialização talvez seja o mais evidente, pois parte da base da sociedade, o que Hirschl (2006, p. 725) chama de “judicialization from below”.

            Enfim, o terceiro aspecto da judicialização é a que ocorre com a denominada “megapolítica”, que interfere diretamente na questão política: relacionando-se ao processo eleitoral, às prerrogativas dos poderes, à gestão macroeconômica, à segurança nacional, à justiça de transição, à legitimidade do regime etc. Para outros, judicialização é o exercício por parte das instituições judiciais do controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Executivo ou, simplesmente, é o que se identifica na crescente invasão do direito na organização da vida social, causando a publicização da esfera privada (VIANNA, 2013; VIANNA et al., 1999).

            Vê-se, assim, que a judicialização é termo polissêmico, assumindo conceitos próximos, mas diferentes, a depender da cultura política e jurídica em exame. De forma clara, pode-se dizer, enfim, que a judicialização ocorre quando uma decisão judicial interfere em questões cuja tomada de decisão caberia, a princípio, às instâncias de representação política (legislativo e executivo).

REFERÊNCIAS

APPIO, E. Direito das minorias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

AVRITZER, L. Judicialização da política e equilíbrio de poderes no Brasil. In: AVRITZER, L. et al. (Org.). Dimensões políticas da justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013, p. 215-220.

BARROSO, L. R. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista de Jurisprudência Mineira, Belo Horizonte, ano 60, n. 188, p. 35-50, jan./mar. 2009.

CARVALHO, E. R. de. Em busca da judicialização da política no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Política. Curitiba, n. 23, p. 115-126, nov. 2004.

______. Revisão judicial e judicialização da política no direito ocidental: aspectos relevantes de sua gênese e desenvolvimento. Revista de Sociologia Política. Curitiba, n. 28, p. 161-179, jun. 2007.

HIRSCHL, R. The new constitutionalism and the judicialization of pure politics worldwide. Fordham Law Review, v. 75, n. 2, p. 721-754, 2006.

KOERNER, A. et al. Sobre o judiciário e a judicialização. Nuevos paradigmas de las ciencias sociales latinoamericanas, Bogotá (Colombia), v. 2, n. 4, p. 17-52, jul./dez. 2011.

MACIEL, D. A.; KOERNER, A. Sentidos da judicialização da política: duas análises. Lua Nova, São Paulo, n. 57, p. 113- 134, 2002.

MOTTA, F. J. B. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

NUNES, D. J. C. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2011.

SANTOS, B. de S. Para uma revolução democrática da justiça. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2011.

STRECK, L. L. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

TASSINARI, C. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

TATE, C. N. The judicialization of politics in the Philippines and Southest Asia. International Political Science Review, v. 15, n. 2, p. 187-197, 1994.

______; VALLINDER, T. (Orgs.) The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995.

VERONESE, A. A judicialização da política na América Latina: panorama do debate teórico contemporâneo. Escritos (Fundação Casa de Rui Barbosa), v. 3, p. 215-265, 2009.

VIANNA, L. W. A judicialização da política. In: AVRITZER, L. et al. (Org.). Dimensões políticas da justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2013, p. 207-214.

VIANNA, L. W et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

VIANNA L. W. et. al. Dezessete anos de judicialização da política. Tempo Social, v. 19, n. 2, São Paulo, p. 39-85, nov. 2007.

[1] Controle de constitucionalidade é o procedimento pelo qual o Judiciário verifica a adequação de atos normativos e administrativo à Constituição, a partir de procedimentos específicas no âmbito do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais estaduais, ou a partir da arguição da questão inconstitucional em qualquer processo que não possua como finalidade exclusiva o controle de constitucionalidade. O surgimento desse modo de aferir a adequação ou violação das leis à Constituição se deu, inicial e notoriamente, em 1803, nos Estados Unidos da América, no caso Marbury VS. Madison.

Considerações sobre o conceito de dignidade humana (Revista Direito GV 22), por Nairo Lopes e Lincoln Frias

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RESUMO

O princípio da dignidade humana adquiriu papel central nas constituições nacionais e nos tratados internacionais modernos e é frequentemente utilizado como base para decisões judiciais sobre os mais diversos assuntos. Apesar disso, o presente artigo defende que seu conteúdo é demasiadamente impreciso, o que reduz a objetividade dos documentos em que é empregado – um problema que fica evidente em ações envolvendo problemas distributivos, tais como as demandas judiciais por medicamentos. A primeira seção apresenta duas distinções: a diferença entre o sentido hierárquico e o sentido igualitário da dignidade e a diferença entre a função protetora e a função substancial dessa noção. As seções seguintes contêm as críticas à ambiguidade do conceito de dignidade e a proposta de Luís Roberto Barroso (2013) sobre como lidar com essa questão. A quarta seção aborda alguns problemas da proposta de Barroso e oferece em seu lugar três definições da dignidade humana: (a) uma partindo de alguma propriedade intrínseca, (b) outra baseada nas condições externas e (c) outra partindo de uma propriedade adquirida (a autonomia pessoal). A primeira definição é considerada insatisfatória dada sua vulnerabilidade à arbitrariedade e ao uso abusivo. Diante isso, a conclusão é que a dignidade humana deve ser definida a partir de uma combinação das duas últimas definições, isto é, da autonomia pessoal e das condições para desenvolvê-la e exercê-la.

A judicialização da política pública de medicamentos: o direito à saúde entre a dignidade e a equidade (Dissertação de Mestrado)

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO (GESTÃO PÚBLICA E SOCIEDADE)

UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALFENAS (UNIFAL/MG)

Nairo José Borges Lopes

Lincoln Frias (Orientador)

A judicialização da política pública de medicamentos: o direito à saúde entre a dignidade e a equidade

RESUMO

 A judicialização dos serviços de saúde é um tema controverso, pois tem grande impacto na gestão pública. O presente trabalho analisa a judicialização da política pública de assistência farmacêutica focando em como duas justificativas diferentes para o direito à saúde interferem na tensão entre os Poderes Executivo e Judiciário. Trata-se de uma pesquisa de revisão bibliográfica e de análise teórica das abordagens do direito à saúde baseadas na dignidade humana e na equidade. A principal hipótese do trabalho é de que a dignidade humana não é a justificativa mais adequada para definir as prestações na área da saúde, pois ela tende a ser tratada como um valor absoluto, o que pode levar a injustiças. Dessa forma, decisões judiciais que nela se baseiam poderiam intervir de forma indevida nas escolhas de outras instituições ao desconsiderarem aspectos relevantes do sistema público de saúde. Além da introdução e da conclusão, o trabalho possui três capítulos. O primeiro deles descreve as principais caraterísticas do sistema de saúde brasileiro – em especial a política pública de assistência farmacêutica – e apresenta o fenômeno da judicialização da política de saúde. O segundo e o terceiro capítulos apresentam e examinam as justificativas da dignidade da pessoa humana e da equidade, respectivamente, e sua utilização para a tomada de decisões sobre quais prestações devem ser incluídas no direito à saúde. O terceiro capítulo analisa ainda possíveis problemas distributivos relacionados à judicialização. A conclusão é que, embora a dignidade da pessoa humana não deva ser totalmente ignorada enquanto parâmetro social, ela não deve ser o critério para a distribuição de bens no âmbito da política pública de saúde, pois desconsidera a necessidade de eliminação de desigualdades injustas e evitáveis, o papel dos determinantes sociais da saúde e a escassez de recursos. Por isso, a equidade deve ser o critério primordial das decisões judiciais sobre assistência farmacêutica.

Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização. Dignidade da pessoa humana. Equidade.

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Direito à saúde e efetivação judicial dos direitos sociais. Trabalho de Conclusão de Curso (2010)

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO (DIREITO)

UNIVERSIDADE JOSÉ DO ROSÁRIO VELLANO – UNIFENAS (2010)

Nairo José Borges Lopes
Renato Faloni de Andrade (Orientador)

  

RESUMO

O Estado Democrático de Direito surge, no Brasil, com a Constituição Federal de 1988, possuindo a tarefa de promover a concretização, sobretudo, dos direitos de segunda dimensão, que surgiram após o rompimento com o paradigma liberal-individualista que imperou no mundo até meados do século XIX. A força normativa adquirida pela atual Constituição e a ascensão do Poder Judiciário no cenário democrático passam a servir de meio para a concretização dos direitos fundamentais sociais, nos quais se inclui o direito à saúde, não raramente negligenciado pelo Poder Público. Conforme a expressa disposição constitucional, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196). Depreende-se, assim, que o direito à saúde deve ser efetivado, prioritariamente, pelo Poder Executivo, por meio da elaboração de políticas públicas. Todavia, a crise de efetivação enfrentada pelo referido direito social tem gerado, reflexamente, sua judicialização, traduzida no excessivo número de demandas existente no Poder Judiciário buscando o fornecimento gratuito de medicamentos pelo SUS. Nesse sentido, a pesquisa foca-se precipuamente em três temas principais: a análise da efetividade do direito à saúde, inserido no contexto dos direitos fundamentais sociais; a possibilidade do Poder Judiciário buscar a concretização deste direito e; como deve este órgão, no exercício da jurisdição constitucional, interpretar o direito à saúde, sem, no entanto, afetar materialmente a independência de Poderes.

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Artigo - "O conceito de dano no direito brasileiro e comparado", por Clovis do Couto e Silva

O CONCEITO DE DANO NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADO

Revista de Direito Civil Contemporâneo | vol. 2/2015 | p. 333 - 348 | Jan - Mar / 2015