É
clara a percepção da incidência e presença do Judiciário na cena
política. Ela se faz cada vez maior em temáticas como, por exemplo,
ações afirmativas, direitos das minorias homossexuais e indígenas,
controle de legalidade de atos administrativos, políticas públicas (como
a tutela da saúde — individual e coletiva).
Não lhe cabe mais
simplesmente a arbitragem de disputas, mas em virtude da densidade
desses direitos, a intervenção judicial é reivindicada para a
“transformação estrutural de instituições estatais com respeito aos
direitos e princípios democráticos consagrados na Constituição”
[1]. É esta a ideia que a litigância de interesse público
[2] veicula: um novo tipo de relacionamento judicial (especialmente) com a administração pública
[3].
Como
lembram Garapon e Papadopoulos, “no final dos anos 1960 e início de
1970, ocorreu nos Estados Unidos uma pequena revolução legal que
transformou duradoura e profundamente a estrutura do processo e a função
de julgar. Este fenômeno foi chamado de “direito de interesse público”
(litígio de direito público). Os tribunais federais têm gradualmente
sido chamados não só para decidir controvérsias convencionais
(contratuais e extracontratuais) entre os indivíduos, mas para gerir
ações coletivas ou supervisionar as reformas estruturais em certas
administrações”
[4]. (tradução livre)
A
Litigância de Interesse Público (LIP), nesses termos, não significa
apenas a transformação da estrutura processual e do ato de julgar. Ela é
muito representativa da diluição das fronteiras entre os poderes do
Estado e do realce político do Judiciário (diálogos institucionais).
Muito embora este “novo” tipo de litigiosidade busque uma reforma
organizacional com a reparação das violações a direitos constitucionais
perpetrados por agentes públicos
[5],
é possível visualizar que em alguns casos este tipo de interferência é
aproveitado como uma oportunidade para judicializar determinadas
demandas.
Trata-se da tentativa de infiltração dos outros sistemas
no espaço de credibilidade/isenção judicial como “atalho” para a
legitimação material de medidas dificilmente ordenáveis pelas vias
democráticas tradicionais.
Nesse sentido é a ressalva já realizada
em outra oportunidade, sobre a necessidade de uma discussão criteriosa
da LIP em nosso país, “uma vez que para além de sua utilização
contramajoritária pelos marginalizados não podemos nos olvidar da
utilização de uma judicialização em favor dos grupos políticos e
econômicos hegemônicos, que já possuem acesso privilegiado às arenas
políticas e vêm consolidando seu poder no campo judicial”
[6].
Outro aspecto da Litigância de Interesse Público é que ao envolver o Judiciário nessas “injunções estruturais”
[7],
ela instala a tendência de que as soluções judiciais sejam mais
fundadas em “critérios de conveniência política que em virtude de sua
eventual compatibilidade com o ordenamento vigente”
[8].
Isso
passa a valer não somente para as decisões que determinem políticas
públicas, mas abre, na generalidade das causas, o horizonte
argumentativo para justificativas de caráter político
[9], fato que obviamente perturba o tipo de tratamento aos direitos fundamentais que o acesso qualitativo e democrático reclama.
É
necessário deixar claro que todas essas críticas não objetivam
minimizar a importância da magistratura como “autoridade
democraticamente legitimada”
[10],
nem se omita o modo como o litígio de direito público pode contribuir
com o processo democrático ao “romper as organizações em larga escala ou
as áreas entendidas da prática social que continuam fechadas aos
efeitos desestabilizadores do conflito comum e assim sustentam
hierarquias insuladas de poder e vantagem”
[11].
Hoje
parece inegável a relevância dos atores do Judiciário no contexto
democrático vigente. Parte-se do pressuposto de que a judicialização
indica e cataliza a formação de uma “cidadania ativa no âmbito da
sociedade civil”, mas não deixa de abrir a porta dos fundos para
subministração de uma racionalidade finalística, própria da ação
política, no campo do direito.
O estágio de discussões aonde se
quer chegar é o seguinte: se o enfoque de acesso à Justiça a ser
implementado é o democrático, isto é, a respeito do nível de
reconhecimento, de diálogo e de permeabilidade que o sistema de justiça
oferece aos indivíduos e grupos jurisdicionados, não há como deixar de
enfrentar as questões de fundo relacionadas à postura do juiz e o papel
político do Judiciário
[12], porque estas questões dizem respeito à ordem jurídica a que se pleiteia o acesso.
Em
outras palavras, se o sistema de justiça não funcionar de modo a
revitalizar o modelo democrático constitucional, se ele não favorecer a
dinamicidade com que a periferia e os centros de poder se alternam, se
retirar do alcance do cidadão a oportunidade de influir na estruturação
das normas e decisões que lhe vinculam, não fará sentido prosseguir com a
pesquisa sobre as formas de aprofundamento do acesso à Justiça, eis que
nem o mais generoso orçamento, nem o mais responsável e numeroso quadro
de profissionais será capaz de dotar o sujeito de poderes de influência
na mecânica de formação do consenso.
Todas essas tentativas serão inúteis se o Judiciário estiver “engajado em fazer política”
[13],
porque esse engajamento quase sempre se traduz na perda de autonomia,
de comprometimento com os direitos fundamentais em benefício de fins
coletivos ou “razões de Estado”.
Como lembra Machado, “(...) o uso
da política para fins outros que não a defesa dos direitos dos
cidadãos, como, por exemplo, para objetivos de propaganda política ou de
afirmação de programas governamentais que acabam por violar
determinados direitos fundamentais, demonstra a atual cisão da relação
entre direito e política. Neste ciclo vicioso, o próprio direito é visto
como instrumento da política na consecução de seus projetos coletivos,
muitas vezes violando materialmente seus próprios limites, ou seja, os
direitos fundamentais”
[14].
Talvez uma adequada compreensão da relação entre direito e política
[15]
induza ao entendimento de que o papel político do juiz não está em
substituir funcionalmente as distorções do sistema representativo ou em
forjar o consenso nacional numa “ordem jurídica formada por direitos
constituídos e compartilhados por todos os cidadãos”
[16],
mas em colocar, como ensina Garapon, o elo democrático entre
representantes e representados em contínua pressão graças ao direito
[17].
Há que se zelar pela vocação própria da Justiça, “que consiste em conferir legitimidade a reivindicações independente do número”
[18],
e isso só se faz se o Judiciário se mantiver capaz de intervir para
“dar voz a grupos ou forças políticas cuja importância não se determina
nem de forma aritmética, como no caso da representação eleitoral, nem
através da demonstração de força na rua”
[19], mas de modo independente das paixões e das negociações políticas.
Ainda que fosse possível creditar a “revolução democrática da justiça”
[20]
à mobilização política do Judiciário, remanesceria ainda uma
controversa questão: como depositar na figura do juiz as esperanças e
responsabilidades pela determinação da qualidade ou da presteza que
serão oferecidas, se o próprio uso contra-hegemônico
[21]
dos litígios, da liberdade criativa, da influência política, é variável
conforme padrões de seletividade que se subtraem à vontade de qualquer
magistrado?
Torna-se cada vez mais claro o fato de que o projeto
neoliberal (e todos os seus protagonistas a exemplo do Banco Mundial, o
Fundo Monetário Internacional, as agências internacionais de ajuda ao
desenvolvimento e o próprio Executivo
[22])
arvora-se do discurso pelo envolvimento do Judiciário em uma política
moderada, capaz de trabalhar para evitar que a falta de políticas
públicas cause maiores reações sociais, mas amputada de poderes para
levar à frente transformações mais profundas.
Não basta a
proposição dogmática ou legislativa de códigos posturais se não for
possível controlar, ou ao menos fazer menos turva, toda essa complexa
articulação dentro da qual se processa a escolha das causas, e em
benefício de quem os juízes são autorizados a assumir essa atitude moral
mais ousada. Se a seleção das áreas autorizadas do protagonismo
permanece fora do alcance de todos os mecanismos de controle, é claro
que disso resulta, paradoxalmente, um Judiciário mais vulnerável, menos
independente e capaz de ação contramajoritária.
Resta saber, diante da alegada indispensabilidade da atuação do Judiciário na “concretização dos direitos da cidadania”
[23],
como pensar em um protagonismo compatível com as bases do
constitucionalismo democrático? Como evitar a violação dos limites
normativos da soberania popular
[24] que o processo de judicialização da política ensaia?
O debate acerca do Processo constitucional tem muito a contribuir.
Este
vem sendo o desafio enfrentado por inúmeros pensadores brasileiros,
entre eles, com destaque, os professores Lenio Luiz Streck, Marcelo
Cattoni e Alexandre Bahia.
[1]
BERGALLO, Paola. Justice and Experimentalism: Judicial Remedies in
Public Law Litigation in Argentina. SELA 2005 Panel 4: The Lawyer’s
Role.
[2]
Como ressaltado em outra oportunidade, o trabalho de 1976 do Professor
Abram Chayes da Harvard Law School é um marco da Litigância de Interesse
Público. O autor “se referia à prática dos advogados nos Estados Unidos
que procuravam precipitar a mudança social através da propositura de
demandas que envolviam a reestruturação de instituições importantes do
governo, incluindo escolas públicas, hospitais de saúde mental, postos
de saúde e prisões, afetando milhares de pessoas”. Nunes, Dierle José
Coelho. Politização do Judiciário no Direito Comparado – Algumas
considerações. in MACHADO, Felipe; CATTONI, Marcelo (coord).
Constituição e Processo: Entre o Direito e a Política. Belo Horizonte:
Editora Forum, 2011, p. 44.
[3] BERGALLO, Paola. Cit.
[4] GARAPON, Antoine; PAPADOPOULOS, Ioannis. Juger en Amérique et en France. Paris, Odile Jacob, 2003, p. 230.
[5]
“A interferência judicial ao contratar profissionais médicos, a
definição de um alcance de um tratamento e instruções para o
fornecimento de medicamentos, a remoção residencial das famílias para
uma outra área ou a descentralização dos hospitais públicos, por
exemplo, podem ser re-interpretados como formas incipientes – e mais
limitadas do que as equivalentes nos Estados Unidos – de determinações
judiciais que buscam o ajuste dos agentes administrativos e de hospitais
para que cumpram com o mandato constitucional de fornecer serviços de
saúde adequados”. BERGALLO, Paola. Cit.
[6] NUNES, Dierle José Coelho. Politização do Judiciário no Direito Comparado – Algumas considerações. Cit. p. 44.
[7] BERGALLO, Paola. Cit.
[8]
FARIA, José Eduardo. Legalidade e legitimidade: O Executivo como
legislador. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 22, no 86
abr/jun 1985, p. 103.
[9]
Um argumento de política (policy) é identificado como aquele que
promove o bem comum, que busca alcançar uma meta coletiva, sobrepondo-se
a interesses individuas. Diante de um hard case, o juízo que orienta as
policies corresponde a uma ponderação de valores, ou seja, a uma
escolha daquele interesse que atende ao maior número de pessoas
possível, mesmo que isso signifique desrespeitar o direito fundamental
de um único cidadão ou de uma minoria deles. Assim,a fundamentação
fundada em argumentos de uma política (policy) identifica o direito como
algo negociável. Desse modo, a lógica jurídica não é a de se um direito
é devido ou não, mas sim a de se é ou não conveniente a sua aplicação
no caso concreto em face da repercussão que tal decisão pode gerar no
restante do corpo social”. MACHADO, Felipe. Principle versus Policy –
Uma Crítica à Relação entre Política Criminal e Direitos Fundamentais a
partir de Ronald Dworkin In: MACHADO, Felipe; CATTONI, Marcelo (coord.).
Constituição e Processo: Entre o Direito e a Política. Belo Horizonte:
Editora Forum, 2011, p. 57.
[10] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito, política e filosofia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 125.
[11] Trata-se do “efeito desestabilizador” de que fala o professor Mangabeira Unger. BERGALLO, Paola. Cit.
[12]
Cf. acerca do Papel do Juiz: STRECK, Lenio. O que é isto: decido
conforme minha consciência? 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2012. STRECK. Lenio. Verdade e consenso. São Paulo: Saraiva. 2011.
NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrático: Uma Análise Crítica
das Reformas Processuais. Curitiba: Juruá Editora, 2008.
[13]
EISENBERG, José. Pragmatismo, Direito Reflexivo e Judicialização da
Política, In: VIANNA, Luiz Werneck. A Democracia e os três Poderes no
Brasil. Belo Horizonte/Rio de Janeiro: UFMG/IUPERJ/FAPERJ, 2002. p. 57.
[14]
MACHADO, Felipe; CATTONI, Marcelo (coord.). Constituição e Processo:
Entre o Direito e a Política. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011. p.
64.
[15]
(...) embora a Constituição articule, de forma complexa, questões
políticas – éticas, morais e pragmáticas – a questões jurídicas, deve-se
corretamente compreender tal articulação de um ponto de vista
normativo, constitucionalmente adequado ao Estado Democrático de
Direito, de tal modo que a proteção de direitos não fique prejudicada
por razões de Estado. Contudo, o Judiciário, para isso, não deve ou
necessita, por um lado, assumir erroneamente o papel do poder
constituinte permanente, ou, pelo menos, de um legislativo concorrente
de segundo grau, ao confundir argumentos de princípio com argumentos de
política (Dworkin), normas com valores (Habermas); nem deve ou
necessita, por outro lado, abdicar do seu lugar de autoridade
democraticamente legitimada, quer cedendo à vontade política dos demais
poderes, quer rendendo-se, de modo não mediatizado institucionalmente, a
uma formação da opinião pública informal. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade. Direito, política e filosofia. Cit. p. 125.
[16] EISENBERG, Jose. Cit. p. 45.
[17] GARAPON, Antoine; ALLARD, Julie. Cit. p. 39.
[18] Ibidem.
[19] GARAPON, Antoine; ALLARD, Julie. Cit. p. 111.
[20] Na expressão de SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revolução Democrática da Justiça. São Paulo: Cortez, 2007.
[21] Ibidem, p. 24.
[22] Ibidem.
[23] CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. Cit. p. 18.
[24] Ibidem.
